PPP項目施工二次招標風險及其防控

PPP項目推進如火如荼，PPP風險若隱若現(xiàn)。

PPP項目施工需要二次招標嗎？PPP項目施工不招標又如何？如何避免PPP項目施工二次招標風險。筆者從法律規(guī)定出發(fā)，結(jié)合數(shù)十個PPP項目咨詢服務經(jīng)驗，分析如下：

 一、問題提出：PPP項目施工二次招標嚴重后果

 施工承包權是PPP社會資本的核心利益之一。目前實務中，PPP項目社會資本主要包括：金融資本、施工單位、產(chǎn)業(yè)資本。施工單位參與PPP項目，主要目的在于：獲取PPP項目合同約定價格及期限的項目施工承包權。金融資本及產(chǎn)業(yè)資本也很關注PPP項目施工承包權，只有其主導施工承包權，才可能從施工單位獲取一塊收益，以補貼其融資部分虧損。所以含施工的PPP項目更受社會資本歡迎。目前PPP項目以新建和改建基礎設施和公用事業(yè)為主，施工承包權是PPP項目重大問題。

 施工單位作為社會資本之一參與PPP項目當然能夠合法獲取該施工承包權嗎？ PPP社會資本采購文件及合同通常規(guī)定：“本項目通過一次采購的方式選擇具備相應***工程施工總承包*級及以上資質(zhì)和相應的項目經(jīng)驗的社會資本，社會資本有權為項目公司提供施工總承包服務，由項目公司與中標社會資本直接簽署施工總承包合同，無需再進行二次采購。”這樣的規(guī)定及約定有法律依據(jù)嗎？

 如果上述將PPP社會資本及施工單位一次采購的做法缺乏法律依據(jù)，也就是社會資本施工承包權落空，在PPP社會資本采購后還要進行施工二次招標，會有如下后果：

 （1）工程施工拖延和停滯。依據(jù)《建筑工程施工許可管理辦法》第四條規(guī)定，“按照規(guī)定應當招標的工程沒有招標，應當公開招標的工程沒有公開招標……所確定的施工企業(yè)無效”，不具備申請領取施工許可證。依據(jù)《建筑法》第64條規(guī)定，“未取得施工許可證…未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工”。

 （2）施工合同無效難以結(jié)算價款。依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，“建設工程必須進行招標而未招標”的，建設工程施工合同應當認定無效。合同無效，難以通過審計，將導致難以正常結(jié)算。

 （3）可能被迫修改PPP合同價格。如果被迫在PPP項目采購后再進行施工招標，則施工招標的工程價格往往低于PPP項目合同中的工程價格。鑒于目前PPP項目合同通常約定的工程計價方式通常是按實按定額下浮一定比例結(jié)算，這就意味著社會資本可獲得的政府補貼或可用性缺口補貼降低。

 可見，PPP項目施工如二次招標、社會資本施工承包權如落空，后果相當嚴重。“PPP項目是否可以不進行施工招標”就成了擺正包括施工單位在內(nèi)PPP社會資本面前的重大課題。

 二、PPP應通過招標等采購、但PPP采購的不是施工

 《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》第四條規(guī)定：PPP項目采購方式包括公開招標、邀請招標、競爭性談判、競爭性磋商和單一來源采購。依據(jù)《國務院關于創(chuàng)新重點領域投融資機制鼓勵社會投資的指導意見》第（十二）項目規(guī)定，以及《國家發(fā)展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》第一條規(guī)定，特許經(jīng)營、政府購買服務是PPP主要方式。

《政府購買服務管理辦法（暫行）》第十七條規(guī)定，采用政府購買服務方式的，“購買主體應當按照政府采購法的有關規(guī)定，采用公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購等方式確定承接主體”?！墩少徃偁幮源枭滩少彿绞焦芾頃盒修k法》第三條規(guī)定，政府購買服務項目“可以采用競爭性磋商方式開展采購”。

 《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第十五條規(guī)定：“實施機構(gòu)……應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者。特許經(jīng)營項目建設運營標準和監(jiān)管要求明確、有關領域市場競爭比較充分的，應當通過招標方式選擇特許經(jīng)營者?！?/p>

 政府購買服務采購的是服務，不包括施工?！墩少彿ā返诙l規(guī)定：“本法所稱服務，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象”“本法所稱工程，是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建、裝修、拆除、修繕等?！笔┕ぜ垂こ?。

 特許經(jīng)營采購的是特許經(jīng)營，不包括施工?！痘A設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三條規(guī)定：特許經(jīng)營是指“政府采用競爭方式依法授權中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權利義務和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設運營基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務”。就是說，特許經(jīng)營權是政府依法授予社會資本在一定期限和范圍內(nèi)投資建設運營基礎設施和公用事業(yè)并獲得收益的權利。特許經(jīng)營權的核心是社會資本對基礎設施和公用事業(yè)占有、使用和收益的權利。特許經(jīng)營權的前提是需要政府行政許可?；A設施和公用事業(yè)工程顯然無需政府特別許可即可實施。

 PPP項目采購時也普遍不具備施工招標條件。依據(jù)《工程建設項目施工招標投標辦法》第八條規(guī)定：“依法必須招標的工程建設項目，應當具備下列條件才能進行施工招標：……（二）初步設計及概算應當履行審批手續(xù)的，已經(jīng)批準……”目前PPP項目采購時大都沒有規(guī)劃許可及初步設計審批，不具備同時施工招標的條件。

 可見，PPP項目通過招標等方式采購，并不意味著PPP項目下施工也同時走完了法定采購手續(xù)。

 三、PPP項目施工必須進行招標，除非三種特殊情況

 招標法規(guī)定基礎設施及公用設施施工必須進行招標?！墩袠送稑朔ā返?條規(guī)定：大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目，必須進行招標。

 依據(jù)《招標投標法》第二條規(guī)定，必須進行招標的其他項目的范圍只有法律、國務院及國務院發(fā)展計劃部門能夠制定。目前法律、國務院及國務院發(fā)展計劃部門規(guī)定施工不招標只有如下幾種情況：

 （1）涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目（《招標投標法》第66條）；

 （2）施工單項合同估算價在２００萬元人民幣以下的（同《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第七條）；

 （3）需要采用不可替代的專利或者專有技術（《招標投標法實施條例》第9條，下同）；

 （4）采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；

 （5）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；

 （6）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；

 （7）國家規(guī)定的其他特殊情形（目前無）。

 根據(jù)以上規(guī)定，PPP項目施工只有符合如下三種情況之一方可不招標：

 一是未設PPP項目公司，社會資本（或者其聯(lián)合體成員）具備相應施工資質(zhì)；

 二是未設立PPP項目公司，社會資本是通過招標方式選擇的，社會資本具有專利或者專有技術或其他影響施工或者功能配套要求的獨家條件而只能向其采購；

 三是設立了PPP項目公司，PPP項目采用了特許經(jīng)營方式，社會資本是通過招標方式選擇的，社會資本（或者其聯(lián)合體成員）具有相應工程資質(zhì)。

 四、PPP項目施工二次招標風險應對措施

結(jié)合以上分析，為了避免PPP項目施工二次招標風險，必須確保PPP項目施工依法可以不招標。要依法確保PPP項目施工依法不招標，社會資本應該在PPP實施方案、PPP采購文件及PPP項目合同中及PPP社會資本采購時采取如下風險應對措施：

 1、盡量不設立PPP項目公司?，F(xiàn)行規(guī)定并未強制PPP項目設立項目公司。設立PPP項目公司往往是項目融資時金融機構(gòu)要求。如果社會資本無需項目融資，則一般無需設立PPP項目公司。其實，不設立PPPX項目公司，也可以大大降低稅費，提高PPP項目盈利性。

 2、盡量采用公開招標方式確定PPP社會資本。PPP采購實務中采用競爭性談判、競爭性磋商方式，是完全可以用招標方式取代。比如PPP項目建設運營標準和監(jiān)管要求明確時，可以通過二階段招標法解決。又比如市場競爭不充分、潛在社會資本不明，完全可以PPP項目市場測試等手段予以解決。競爭性談判、競爭性磋商方式中采用的反復談判、反復壓價，是明顯不利于維護基礎設施及公用事業(yè)工程質(zhì)量的。這是工程采購原則上采用招標方式，不允許價格談判的原因。比如某續(xù)建PPP項目咨詢機構(gòu)競爭性磋商，政府預算價200萬元，競磋結(jié)果是一家最終報價10萬元的當?shù)睾翢o經(jīng)驗的咨詢單位中選。而其中僅僅找資深專業(yè)律師解決其中爛尾糾紛問題，至少也得數(shù)百個小時，50萬元以上律師費。這些競磋的結(jié)果必然是PPP咨詢服務的低劣。

 3、項目盡量包含特許經(jīng)營方式。大量PPP咨詢機構(gòu)圖省事，將PPP項目策劃成非經(jīng)營性項目，全部靠政府購買服務來付費。這一方面沒有挖掘PPP項目潛力，加大政府財政負擔，另一方面也徒增的二次招標風險。將PPP項目策劃成準經(jīng)營性項目或經(jīng)營性項目，以特許經(jīng)營收入作為項目部分和全部現(xiàn)金流來源，往往就可以避開上述風險。事實上，大多數(shù)PPP項目都可以包含特許經(jīng)營成分。

 4、施工單位盡量作為社會資本部分出資。目前大多數(shù)PPP項目中，施工單位名義上是社會資本，實質(zhì)上卻只負責建設，不負責出資和籌資。好處是避免內(nèi)部繁瑣的審批。壞處是有二次招標風險，且喪失PPP項目的主導權，在PPP項目公司（如有）中毫無話語權，難以培養(yǎng)施工+融資的能力，長此以往將難以在PPP市場領域立足。

 5、施工單位最好具有專利或者專有技術或其他影響施工或者功能配套要求的獨家條件。這也將是施工單位拓展PPP項目的利器，遺憾的是，少有施工單位具備這方面的條件。

 6、促成工程招標主管部門事前確認PPP項目施工無需招標。在符合法律規(guī)定施工可不招標的三種情形前提下，請當?shù)卣畢f(xié)調(diào)工程招標主管部門事前確認該PPP項目施工無需招標。并根據(jù)確認進一步完善相關文件。