建筑施工者如何規(guī)避建筑工程掛靠施工中的法律風險及對策

建筑施工者如何規(guī)避建筑工程掛靠施工中的法律風險及對策

         ——從建筑施工企業(yè)的角度

工程質(zhì)量，百年大計。

建設工程質(zhì)量與每一個人、與千家萬戶息息相關。

近些年，上海的樓倒倒、河南某地立交橋被卡車壓垮、東北某地廚師承接高速公路施工、2008年杭州地鐵一號線施工塌陷事故、2010年上海靜安區(qū)某教師公寓外墻施工重大火災......這些涉及建設工程的重大事故以及超級黑色幽默，其實大都是層層轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠施工導致的惡果。就像“莆田系”對醫(yī)療行業(yè)的嚴重危害一樣，各種形式的“掛靠施工”，已經(jīng)成為我國建筑行業(yè)各種亂像的重要根源。

什么是“掛靠施工”？

       建筑工程領域稍具經(jīng)驗的業(yè)內(nèi)人士都知道，我國《建筑法》、《建設工程質(zhì)量管理條例》及住建部《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》明確禁止掛靠施工，即：禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。因違反法律、法規(guī)強制性規(guī)定，在司法實踐中，掛靠施工相關合同基本都被依法認定為無效，相關當事人的合同權利不能得到法律保護。

       根據(jù)本律師多年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，我國建設工程市場現(xiàn)實中仍大量存在掛靠施工情形，綜合有關實際情況，估計在短時間內(nèi)還難以完全消除掛靠施工現(xiàn)象。鑒此，本律師從建筑施工企業(yè)（承建人）、建設方（業(yè)主）、實際施工人（掛靠施工人）的角度，結(jié)合我們在處理建設工程施工合同糾紛案件過程中積累的經(jīng)驗，就“掛靠施工”中的常見法律問題進行簡要分析并提出法律對策，為建筑工程的上述不同主體防范經(jīng)營風險和法律風險提供參考。

      （一）、首先必須說明的是，“掛靠施工”行為屬違法行為，我國相關法律、法規(guī)及部門規(guī)章明確禁止“掛靠施工”，建筑施工企業(yè)允許其他單位或個人掛靠施工的，如被發(fā)現(xiàn)、查實，將會受到依法責令改正、罰款、暫停項目執(zhí)行、暫停資金撥付、沒收違法所得、責令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰。除了上述行政處罰法律風險，建筑施工企業(yè)在掛靠施工中還有如下民事責任法律風險：

      1、對建設工程的施工質(zhì)量、安全施工承擔連帶責任。
      首先，對建筑工程質(zhì)量不符合法定及合同約定質(zhì)量標準的，由此造成的損失，被掛靠企業(yè)須承擔連帶責任；其次，在建筑工程施工過程中造成施工人員或他人的人身及財產(chǎn)損失的，被掛靠企業(yè)須承擔連帶賠償責任。特別需要指出的是，工程質(zhì)量問題及人員傷亡等安全事故一旦發(fā)生，所需賠償?shù)膿p失往往數(shù)額巨大，將給被掛靠企業(yè)帶來重大經(jīng)濟損失，所收取的管理費與之相比通常是微不足道的。

       2、對與建筑工程相關的對外債務承擔法律責任。
       被掛靠企業(yè)作為法律上的承包主體，是該建設工程相關債權債務法定的享有者及承擔者，凡是以被掛靠企業(yè)的名義對外簽訂采購合同（包括未簽訂采購合同但實際接收、使用）的材料貨款、工程施工中掛靠人以本工程項目名義對外借貸形成的債務及其他債務都須由被掛靠企業(yè)承擔給付責任，而當被掛靠企業(yè)再向掛靠人行使追償權時，卻往往會由于掛靠人不具備實際承擔能力而落空。
      3、因勞動糾紛、工傷事故及由此引發(fā)的群體事件，將損害被掛靠企業(yè)的經(jīng)濟利益及企業(yè)形象。
       建筑施工大都需要大量聘用建筑工人，而現(xiàn)實中，掛靠施工人通常都不與工人簽訂勞動合同，工人只知道自己在某個工地上班、班組工頭是誰，但不知道真正聘用其工作的單位。一旦工人領不到工資或發(fā)生工傷等人身傷害事故，就只有找本工程項目登記備案的工程承包人（也就是被掛靠企業(yè)），依照相關法律法規(guī)，須由被掛靠企業(yè)承擔相應的法律責任。另外，近些年各地都出現(xiàn)過得民工過激討薪行為、群體事件，還會嚴重損害被掛靠企業(yè)的社會形象。
      （二）、因掛靠施工而導致建筑施工企業(yè)損失的案例。

如前所述，在掛靠施工中出現(xiàn)的工程質(zhì)量、對外債務、人員傷亡等問題往往給建筑施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）造成極大的困擾和重大經(jīng)濟損失，甚至會給被掛靠企業(yè)帶來滅頂之災。現(xiàn)結(jié)合本律師的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，通過具體案例來說明掛靠施工管理失控所造成的巨大危害。

       1、某特級資質(zhì)施工企業(yè)因掛靠施工管理失控導致企業(yè)陷入訴訟及債務漩渦。

案由：拖欠工程款糾紛

       某特級資質(zhì)大型建筑施工企業(yè)廣東分公司（系個人承包經(jīng)營，屬掛靠施工），收到外地法院發(fā)來的裁定書，其在本地承接施工的某大型工程項目的未結(jié)工程款被裁定凍結(jié)，經(jīng)查，發(fā)現(xiàn)是該施工企業(yè)其他區(qū)域分公司掛靠施工項目中拖欠分包工程款，分包單位勝訴后，執(zhí)行法院依法追加廣東分公司為被執(zhí)行人，該執(zhí)行案件對廣東分公司造成了極大的困擾和重大經(jīng)濟損失。廣東分公司（承包人）認為，總公司系具備總承包特級資質(zhì)的大型建筑施工企業(yè)，公司總部在某經(jīng)濟發(fā)達省會，有多處不動產(chǎn)，經(jīng)濟實力雄厚，該案件不應執(zhí)行廣東分公司。

      然而，當律師代其向執(zhí)行法院查詢案卷材料，并調(diào)查了解總公司財產(chǎn)時，發(fā)現(xiàn)總公司位于某省會市中心價值上數(shù)億元的辦公大樓早已被多家法院裁定查封，十多個銀行賬戶均被法院裁定凍結(jié)，其他一些在建項目也存在工程款尚未到期支付即被法院裁定凍結(jié)支付情形，其中單個案件標的即高達數(shù)千萬元。經(jīng)進一步了解，得知該公司的債務主要是另外一個分公司管理失控造成的，主要是掛靠施工項目工程質(zhì)量問題及逾期竣工問題導致巨額賠償、拖欠材料款、分包工程拖欠工程款、工傷事故賠償?shù)纫幌盗袉栴}導致的。這些沉重的債務導致廣東分公司受到損害，甚至總公司難以繼續(xù)利用特級資質(zhì)承接工程，難以繼續(xù)正常經(jīng)營。

      2、 某國有建筑施工企業(yè)因掛靠施工管理失控導致企業(yè)陷入債務漩渦。

      案由：國企改制并購非訴案件

       某投資人有意收購一家具備二級資質(zhì)的國有建筑企業(yè)，委托律師對該企業(yè)開展盡職調(diào)查，經(jīng)調(diào)查了解，我們發(fā)現(xiàn)該企業(yè)存在如下未結(jié)清的訴訟（執(zhí)行）債務問題及掛靠項目工程款失控問題：

      （1）、掛靠施工人負責某項目施工期間，因資金周轉(zhuǎn)困難，利用被掛靠企業(yè)同意刻制的項目專用章簽訂民間借貸合同、材料采購合同，后逾期償還借款、逾期支付材料款而違約，被權利人訴至法院，法院依法判決該企業(yè)償付。

      （2）、利用被掛靠企業(yè)同意刻制的項目專用印章出具支付工程款委托書，委托工程發(fā)包方將工程款付至其他單位，導致本項目大量工程款失控，在本項目債務未結(jié)清的情況下，應收工程款被掛靠人挪作其他用途。

      3、掛靠施工項目拖欠材料款導致建筑施工企業(yè)承擔相應債務。

      案由：拖欠建筑材料貨款糾紛案件

      某二級施工企業(yè)，同意一位包工頭掛靠承攬建設工程項目，簽訂承包協(xié)議由其全部負責本項目。簽訂施工合同時，由公司蓋章、掛靠人簽字，該企業(yè)認為這樣可以明確掛靠人是該項目負責人，可依照掛靠協(xié)議由其承擔該工程相應全部責任。工程完工并全部結(jié)算完畢后，卻有供應商向公司主張拖欠材料款。供應商（原告）證據(jù)顯示，施工期間，掛靠人以公司名義簽訂采購合同（未經(jīng)公司蓋章）并簽收送貨單。訴訟中，法院認為掛靠人在施工合同中簽字即表明施工企業(yè)認可其有權在本項目中代表本企業(yè)，其以公司名義簽署的采購合同及供貨單有效，判令公司承擔付款義務。然而，由于公司與掛靠人（包工頭）已經(jīng)結(jié)算完畢，又查找不到掛靠人的財產(chǎn)，此時再向其主張賠償損失，已很難實際追討。

      4、過于信任掛靠人的經(jīng)濟實力和工作能力，最終導致施工企業(yè)承擔相關法律責任，被行政處罰的案件。

      某一級施工企業(yè)，接受包工頭掛靠承攬建設工程項目，公司未經(jīng)證實盲目相信其經(jīng)濟實力和工作能力，認可其以“全墊資施工”方式承攬工程，開工幾個月后，當發(fā)包方催施工進度、材料商追貨款、工人追討工資等問題爆發(fā)時，才發(fā)現(xiàn)掛靠人根本沒有實際經(jīng)濟能力，施工安排靠自身經(jīng)驗、材料靠賒銷、工人工資則靠施工班組小工頭墊付及拖欠工人，在合同中明確承諾全墊資施工，卻又編造理由向業(yè)主（建設方）討要工程款、借錢給工人開飯，甚至對工人虛稱業(yè)主拖欠工程款，欺騙工人圍攻業(yè)主、到政府上訪逼迫業(yè)主就范，索要所謂工資。相關問題逐步嚴重后，施工企業(yè)主動接管該工程時，掛靠人逃之夭夭，但遺留問題均需施工企業(yè)處理、解決，并承擔相應責任。最后，業(yè)主通過訴訟追究被掛靠企業(yè)擅自停工的法律責任，政府建筑管理部門依法給予該企業(yè)行政處罰。

      5、掛靠施工人私刻被掛靠企業(yè)印章，所簽署的建筑材料采購合同、分包合同，相應責任最終由施工企業(yè)承擔。

      案由：建筑材料購銷合同糾紛

       某一級施工企業(yè)，接受某個人掛靠承攬建設工程項目，簽訂的掛靠協(xié)議只有一份且由公司保管（不許掛靠人留存），不允許刻制使用項目專用章。訴訟中，施工企業(yè)否定建筑材料購銷合同中所加蓋的的采購方印章為合法印章，并向公安機關報案，經(jīng)鑒定及調(diào)查，該印章確實是掛靠人偽造的印章，但由于實際施工過程中，該工程大量相關資料、文件均為該掛靠人簽署并實際履行，法院認定該人員為施工單位的本項目負責人，偽造印章行為并不影響其作為項目負責人身份的認定，其在購銷合同上簽字及簽收建筑材料的行為屬表見代理，該合同對施工企業(yè)具有法律約束力，最終判令施工企業(yè)承擔付款責任。

      （三）、建筑施工企業(yè)在掛靠施工中法律風險的防范。

       以上案例說明，掛靠施工行為不僅違反法律法規(guī)，而且很容易出現(xiàn)管理失控，給建筑施工企業(yè)造成的巨大危害。鑒此，建筑施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）防范法律風險的根本之策，就是不采取掛靠方式承包建設工程，杜絕掛靠施工行為。

        現(xiàn)實中，如果確認需要以承包經(jīng)營（掛靠施工）的方式開展施工，可以通過如下辦法防范相關法律風險：

       1、采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式。規(guī)范的內(nèi)部承包是法律所允許的，將掛靠項目實實在在地轉(zhuǎn)變?yōu)楸粧炜科髽I(yè)的自有項目。具體辦法如下：
      （1）將掛靠人聘為施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）員工。內(nèi)部承包協(xié)議的簽訂雙方應當是施工企業(yè)和企業(yè)項目經(jīng)理，也就是說只有企業(yè)的項目經(jīng)理才能與企業(yè)簽訂內(nèi)部承包協(xié)議。因此，被施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）應當先與承包人（即掛靠人，應具有項目經(jīng)理資質(zhì)、不能是沒有資質(zhì)的包工頭）簽訂勞動合同、購買社會保險。如果實際掛靠人并不具備項目經(jīng)理人資質(zhì)，最好與有資質(zhì)的項目經(jīng)理簽訂內(nèi)部承包協(xié)議，實際掛靠人作為合同的擔保人承擔連帶責任，這樣被掛靠企業(yè)的權益更能得到保證。
    （2）由施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）組織、派譴項目的具體管理人員。建筑工程的項目負責人、技術負責人、核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員等均由被掛靠企業(yè)與其簽訂勞動聘用合同，其工資以施工企業(yè)名義進行支付，工資均從項目收入中支付及結(jié)算。
    （3）加強工程款的管理?，F(xiàn)實中，承包人（掛靠人）常常以各種方式套走工程款但又不用于項目本身，從而給項目的正常運作帶來很大的障礙。因此，施工企業(yè)應與建設方（業(yè)主）明確約定全部工程款付至指定賬戶，項目資金應全部由施工企業(yè)監(jiān)管，并進行具體管理。在建設項目資金的支出、審批管理上制訂詳細、明確的規(guī)則，確保項目資金完全用于項目支出，與承包人（掛靠人）正常結(jié)算，確保不被其私自挪用、侵吞。
       2、可采用材料委托采購與勞務分包相結(jié)合的方式。
       這種方式實際上是將承包合同（掛靠施工合同）分為如下兩個合同：一是建筑材料委托采購合同，施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）將建設工程的材料全部委托給承包人（掛靠人）采購；二是將建筑勞務合法地分包給有勞務資質(zhì)的企業(yè)完成。兩個合同標的合起來實際就是該建設工程的所有工作。由于將施工任務分解為材料和勞務兩部分，分別簽訂合同，比較隱蔽，若不同時發(fā)現(xiàn)兩個合同存在則掛靠關系就不會被揭穿。否則，仍然存在雙方被認定為掛靠或者轉(zhuǎn)包關系的風險。
        3、注意控制承包施工合同履行過程中的風險。
       （1）施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）不能做甩手掌柜，不能想著坐收管理費、承包費，具體事務均交給承包人（掛靠人）自己搞定。施工企業(yè)應成立項目管理部門，通過具體、詳細的規(guī)則，嚴格控制工程質(zhì)量，這既是對工程質(zhì)量負責，也是對自己負責。建筑工程的生命就在于質(zhì)量，一旦質(zhì)量出現(xiàn)問題，施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）所遭受的損失將遠超實際獲得利益，甚至可能危及施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）的生存。
      （2）嚴格資金管理、財務管理。施工企業(yè)應與建設方（業(yè)主）明確約定全部工程款付至指定賬戶，嚴格防范掛靠人直接拿到發(fā)包人支付的工程款后，挪用、占有甚至攜款潛逃，從制度上保障承包人（掛靠人）將款項用于項目建設。
      （3）完善勞務管理。施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）應積極督促承包人（掛靠人）及分包班組為各自招聘的建筑工人購買團體以外險等保險，減少工傷事故發(fā)生時的風險承擔。完善承包人（掛靠人）與招聘建筑工人的勞動合同，一旦發(fā)生勞動爭議，工人首先追索的是承包人（掛靠人）而不是施工企業(yè)（被掛靠企業(yè)）。
      4、盡量避免披露掛靠關系。
       首先，如上所述，掛靠施工行為屬違法行為，被發(fā)現(xiàn)及認定后，將會被行政處罰，相關合同將被依法認定為無效合同。除非發(fā)包方事先明知或認可、或由其指定實際施工人，否則發(fā)包方一旦知道存在掛靠施工情形，為保護自身合法權益，很可能主張合同無效，并主張施工企業(yè)承擔賠償責任。

       其次，一旦有證據(jù)證實承包人（掛靠人）為掛靠施工，其在本項目中的實施一切行為所導致的后果及法律責任均由施工企業(yè)承擔，施工企業(yè)的法律風險極易出現(xiàn)失控的狀況。

      最重要的是，嚴格審查承包人（掛靠人）的工作能力、經(jīng)濟實力和信用歷史。

       施工企業(yè)須知，即使是以內(nèi)部承包名義開展的掛靠施工，本質(zhì)上還是掛靠施工，而再嚴格的管理制度和管理辦法，往往都是只管君子、難管小人，法律風險是客觀存在的，不可能完全避免的。為此，真正靠譜的是人，而不是管理制度，施工企業(yè)應當嚴格審查承包人（掛靠人）的工作能力、經(jīng)濟實力和信用歷史，選擇比較靠譜的人，而不能只看能收多少管理費，對于缺乏能力、實力和信用的人，堅決不能接受掛靠，對于不太了解的人，應首先做好調(diào)查了解，再通過嚴格管理防范風險。