江蘇高院建設(shè)工程施工合同案件審理指南

江蘇高院建設(shè)工程施工合同案件審理指南 江蘇高院建設(shè)工程施工合同案件審理指南于2010年11月1日發(fā)布，含建設(shè)工程施工合同案件審理原則、建設(shè)工程施工合同的效力、黑白合同效力認定等內(nèi)容。 江蘇省高級人民法院文件 江蘇高院建設(shè)工程施工合同案件審理指南 一、審理建設(shè)工程施工合同糾紛應(yīng)當堅持的基本原則審理建設(shè)工程施工合同糾紛中應(yīng)當堅持以下原則：一是堅持質(zhì)量第一原則；二是堅持規(guī)范建筑市場秩序原則；三是慎用合同無效原則；四是堅持保護利益相關(guān)人員原則。1．堅持質(zhì)量第一原則?！鞍倌甏笥嫛①|(zhì)量第一”，建設(shè)工程案件的審判應(yīng)當始終堅持將建設(shè)工程質(zhì)量的認定放在首位，幾乎所有的建設(shè)工程案件均涉及到建設(shè)工程質(zhì)量問題。在審判中應(yīng)當緊緊圍繞工程質(zhì)量問題分清各方當事人責任。對于建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，修復(fù)后經(jīng)竣工驗收合格的，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后經(jīng)竣工驗收不合格的，承包人請求支付工程款的，不予支持。發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷，提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準，直接指定分包人分包專業(yè)工程的，應(yīng)當承擔責任。2．堅持規(guī)范建筑市場秩序原則。一是嚴格建筑市場主體準入制度。以下幾種情形認定建設(shè)工程施工合同無效：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；承包單位將工程進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的。二是規(guī)范“黑白合同”。當事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。中標合同約定的工程價款低于成本價的，建設(shè)工程施工合同無效。三是規(guī)范工程鑒定。建設(shè)工程竣工并經(jīng)驗收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求對工程進行鑒定的，法院不予支持。建設(shè)工程竣工但未經(jīng)驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進行鑒定的，法院應(yīng)予支持。當事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，法院不予支持。3．堅持慎用合同無效原則。建設(shè)工程合同受到不同領(lǐng)域的多部法律及其他規(guī)范性文件調(diào)整。如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由而認定合同無效，不符合《合同法》的立法本意。在審判實務(wù)中應(yīng)當將法律、行政法規(guī)規(guī)定的強制性規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)定與倡導(dǎo)性規(guī)定，只有違反效力性規(guī)定的建設(shè)工程合同方為無效。建設(shè)工程合同生效后，當事人對有關(guān)內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。4．堅持保護利益相關(guān)人原則。建筑業(yè)吸收了大量的農(nóng)民工就業(yè)，但由于建設(shè)工程的非法轉(zhuǎn)包和違法分包，造成許多農(nóng)民工追討工資無門。為了有利地保護農(nóng)民工合法權(quán)益，認定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件當事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。二、建設(shè)工程施工合同的效力（一）建設(shè)工程施工合同效力的審查無論當事人是否對建設(shè)工程施工合同的效力提出主張或抗辯，人民法院都應(yīng)當主動審查建設(shè)工程施工合同的效力并在判決書中明確載明。建設(shè)工程施工合同的效力是審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件首要審查的內(nèi)容。即使當事人對建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)與效力未產(chǎn)生爭議，人民法院也應(yīng)當就合同的性質(zhì)與效力進行強制審查，不受當事人請求的影響。（二）建設(shè)工程合同的有效要件1．合同的當事人即發(fā)包人和承包人應(yīng)當符合法律和行政法規(guī)規(guī)定的條件，也就是要具備《民法通則》第55條規(guī)定的“相應(yīng)的民事行為能力”。2．意思表示真實且發(fā)包人和承包人就合同的內(nèi)容協(xié)商一致。3．建設(shè)工程施工合同的當事人即發(fā)包人和承包人在簽訂合同的過程中應(yīng)當履行法律和行政法規(guī)規(guī)定的必須履行的程序。這一條件是建設(shè)工程合同所特有的條件。建設(shè)工程往往涉及到國計民生而且一般投資規(guī)模較大，所以國家對建設(shè)行為予以更多的關(guān)注并通過法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章以及地方性法規(guī)來進行約束和規(guī)范。如依照《中華人民共和國招標投標法》任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。依法應(yīng)當招標而未招標的合同無效。4．建設(shè)工程施工合同應(yīng)當符合法律規(guī)定的形式要件。5．內(nèi)容合法，不違反法律或社會公共利益。（三）建設(shè)工程施工合同的無效情形1．承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。比較典型的表現(xiàn)形式主要有以下幾種情況：（1）個體施工隊伍在沒有資質(zhì)的情況下違法承攬建設(shè)工程的；（2）施工單位冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承攬工程的；（3）建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)以自己的名義對外承攬工程的；（4）非建筑施工企業(yè)超越經(jīng)營范圍對外承攬建設(shè)工程的。此外，承包人在工程竣工前未取得相應(yīng)資質(zhì)，竣工驗收合格后才取得資質(zhì)的，建設(shè)工程施工合同也應(yīng)認定為無效。2．沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。這種行為在實務(wù)中常被稱為“掛靠行為”。其特征為：第一，掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的主體資格但沒有具備其承攬的建設(shè)工程項目所要求的相應(yīng)的資質(zhì)等級。第二，掛靠人向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，這是掛靠的最重要的特征。第三，被掛靠人對掛靠人和其所承攬的工程不實施任何管理行為。第四，形式上合法，容易逃避建設(shè)行政主管部門和發(fā)包人的審查和監(jiān)督。實踐中判斷是否是掛靠行為，可以從三個方面考察：（1）有無產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉(zhuǎn)入現(xiàn)單位；（2）有無統(tǒng)一的財務(wù)管理，不能以承包等名義搞變相的獨立核算；（3）有無嚴格、規(guī)范的人事任免、調(diào)動聘用手續(xù)等。具體說來，有下列情形之一， 應(yīng)當認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，其簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當屬于無效合同：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（4）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。3．建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。對屬于招投標法第3條規(guī)定的必須進行招標的建設(shè)項目，建設(shè)方與承包方必須采取招投標方式訂立合同，否則因合同訂立違反法律強制性規(guī)定，合同即為無效。常見情形主要有：應(yīng)當招標的工程而不招標；招標人隱瞞工程真實情況，如建設(shè)規(guī)模、建設(shè)條件、投資、材料的保證等；招標人或招標代理機構(gòu)泄漏應(yīng)當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料；招標代理機構(gòu)與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益；依法必須進行招標的項目招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況；依法必須進行招標的項目招標人泄露標底；投標人相互串通投標或者與招標人串通投標；投標人向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標；投標人以他人名義投標或以其他方式弄虛作假，騙取中標；依法必須進行招標的項目，招標人違反招標投標法的規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判；招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人；依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后，自行確定中標人。針對具體案件，證明項目確實屬于“必須進行招投標”的范圍，可以讓當事人提供證據(jù)。由于合同效力屬于法院依職權(quán)審查的范圍，因此法院就必須主動審查項目是否屬于“必須進行招投標”的范圍。在確定中標后，當事人如果又簽訂協(xié)議對中標合同進行實質(zhì)性變更，則違反招投標法第46條，應(yīng)為無效。4．發(fā)包人在一審?fù)徑Y(jié)束前未取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的。5．承包人進行轉(zhuǎn)包或違法分包的。轉(zhuǎn)包一直是建設(shè)工程實務(wù)中比較普遍的現(xiàn)象?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第78條第3款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為?！鞭D(zhuǎn)包的特征為：（1）轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟責任；（2）轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人。在司法實踐中，轉(zhuǎn)包往往表現(xiàn)為，轉(zhuǎn)包人在承接建設(shè)工程后并不成立項目部，也不派駐管理人員和技術(shù)人員在施工現(xiàn)場進行管理和技術(shù)指導(dǎo)。法官在審理案件時，如果核實查清進行實際工程建設(shè)的單位不是承包人而是承包人以外的第三人，承包人也沒有為工程項目成立項目部，也未在施工現(xiàn)場派駐管理人員和技術(shù)人員進行現(xiàn)場管理和技術(shù)指導(dǎo)，施工現(xiàn)場的管理人員和技術(shù)人員均隸屬于承包人以外的第三人，則基本可以認定承包人的行為為非法轉(zhuǎn)包。違法分包指下列行為：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；（3）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。實踐中，違法分包行為主要表現(xiàn)在以下幾個方面：發(fā)包人將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分后分包給幾個承包人；承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人；分包的第三人將其分包的工程再次分包的；承包人將主體結(jié)構(gòu)的施工工作分包給第三人；承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。6．中標合同約定工程價款低于成本價的。7．法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。三、招投標情形下黑白合同效力的認定（一）黑白合同的認定法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進行招投標的建設(shè)工程，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同和備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以備案的中標合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標投標的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，可以參照實際履行的合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。法律、行政法規(guī)雖未規(guī)定必須進行招投標的建設(shè)工程，但當事人依法履行了招投標手續(xù)的，當事人實際履行的建設(shè)工程施工合同和中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當以中標合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。1．強制招標工程中黑白合同效力的認定所謂強制招標工程是指根據(jù)法律或行政法規(guī)規(guī)定必須通過招標投標形式簽署合同的建設(shè)工程。根據(jù)《招標投標法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。第四條規(guī)定，任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。強制招標工程若未通過招標程序簽訂工程合同的，則無論黑白合同，根據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定，該合同均因違反法律的強制性規(guī)定而無效。若強制招標工程雖然通過招標程序，但是雙方簽訂了黑白合同，則無論黑合同簽署在白合同之前還是之后都屬無效。2．非強制招標工程中黑白合同效力的認定（1）自主備案中的黑白合同問題實踐中存在既非強制招投標項目，當事人又未自愿進行招投標，但根據(jù)當?shù)匦姓鞴懿块T的要求，承、發(fā)包雙方簽訂的施工合同必須備案。當事人在備案合同之外，另行簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案的，是否屬于黑合同？我們認為，非屬強制招投標范圍的工程，備案與否不影響合同效力，不存在黑白合同的問題。當事人簽訂的合同盡管與備案的合同有實質(zhì)性內(nèi)容的不同，但并非不能作為結(jié)算的依據(jù)。此時對合同的認定，應(yīng)以該合同是否違反法律禁止性規(guī)定，是否體現(xiàn)當事人真實意思表示進行判斷。（2）自主招標中的黑白合同問題《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定“建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效所訂立的合同”作為無效合同對待。所謂必須進行招投標的項目，即強制招標的范圍，都是國家投資、融資項目，關(guān)系到社會公共利益和公共安全的項目，或者使用國家統(tǒng)借外債的項目，招投標法規(guī)定必須采用招投標方式，以體現(xiàn)國家對這類民事活動的干預(yù)和監(jiān)督。但實踐中存在強制招標范圍以外的一些項目，建設(shè)單位根據(jù)主管部門要求或者自愿進行招投標并根據(jù)招投標結(jié)果簽訂施工合同，將合同進行備案。如果在備案合同之外，當事人又簽訂實質(zhì)性內(nèi)容不同的合同且未備案，是否存在黑合同？對此問題實務(wù)中存在兩種意見：一種意見認為，當事人自愿進行招投標的項目，在備案的合同之外，如果又另行簽訂的合同并不違反法律禁止性規(guī)定，則不存在黑白合同的問題，根據(jù)合同是否體現(xiàn)當事人真實意思表示對其效力予以認定。另一種意見認為，雖然工程項目非強制招投標范圍，但當事人自愿進行招投標，應(yīng)當受《招標投標法》的約束，同樣也存在黑白合同問題。我們贊同此說，因為招標投標法所保護的不僅是當事人自身的利益，更是對社會招投標市場的規(guī)范，事關(guān)不特定投標人利益的保護，涉及市場競爭秩序的維護，因此，只要根據(jù)招標投標法進行的招投標并因此簽訂的合同均應(yīng)受該法約束，當事人不得在此之外簽訂黑合同。（二）實質(zhì)性內(nèi)容不一致的判斷標準施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設(shè)工程中事關(guān)當事人權(quán)利義務(wù)的核心條款是工程結(jié)算，而影響工程結(jié)算的主要涉及三個方面：工程質(zhì)量、工程期限和計價方式。工程質(zhì)量指建設(shè)工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設(shè)工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。[①]計價方式包括按實結(jié)算、固定總價結(jié)算、固定單價結(jié)算等。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設(shè)工期、施工質(zhì)量、計價方式等方面發(fā)生變化，當無疑義屬于實質(zhì)性內(nèi)容的變化，未備案的合同應(yīng)屬于無效的黑合同。四、建設(shè)工程施工合同無效的法律后果最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”我們認為應(yīng)從以下幾個方面具體分析：（一）建設(shè)工程施工合同訂立后尚未履行前被確認無效的，按締約過失處理。（二）建設(shè)工程施工合同所約定的工程已經(jīng)開工但尚未完工時被確認無效的，按下列原則處理：第一，立即停止履行。第二，恢復(fù)原狀或折價賠償。對此應(yīng)當區(qū)分三種情況：一是已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法彌補質(zhì)量缺陷，存在安全隱患的，按照一般無效合同的處理原則，已經(jīng)完成部分工程應(yīng)該拆除，建設(shè)方支付的工程款應(yīng)當返還。二是已完成部分工程質(zhì)量合格或者能夠以較小的代價彌補工程質(zhì)量缺陷的，應(yīng)該折價補償。三是建設(shè)工程嚴重違反規(guī)劃，或未取得項目審批合法手續(xù)，無論工程質(zhì)量是否合格，均應(yīng)該拆除所建工程和返還所支付的工程款。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按以下情形分別處理：1、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；2、修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。該條文對于未履行完畢的無效合同同樣適用。第三，賠償損失。損失主要包括為準備簽訂、履行合同支出的費用和簽訂以及履行合同過程中支出的費用，包括直接費用和間接費用。在這里仍應(yīng)區(qū)分情況：一是已建工程應(yīng)該拆除，而建設(shè)方存在過錯的，建設(shè)方對自己的損失自負，同時應(yīng)賠償施工方施工工程支付的人工費、材料費等實際支出費用；如果是施工方存在過錯的，施工方對自己的損失自負，同時要賠償建設(shè)方材料費等實際支出的費用。雙方都有過錯的，按過錯大小各自承擔相應(yīng)的賠償責任。二是已建的部分工程質(zhì)量合格或可以彌補工程缺陷時，賠償范圍僅限于工程材料和人工外的實際支出費用和維修費用，仍然按照過錯大小和比例承擔責任。（三）建設(shè)工程施工合同已經(jīng)履行完畢后被確認無效的，如果建設(shè)工程驗收合格的，建設(shè)方應(yīng)該參照合同約定支付施工方工程價款，但仍應(yīng)追究雙方的其他相應(yīng)法律責任。建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，分兩種情況不同處理：一是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，建設(shè)方仍應(yīng)參照合同約定支付工程款，但承包人應(yīng)承擔相應(yīng)的維修義務(wù)，或自己維修，或負擔建設(shè)方維修費；二是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，建設(shè)方不支付施工方工程款，對此損失由施工方自行承擔。同時按照雙方的過錯及過錯大小對其他損失承擔相應(yīng)的賠償責任。其他損失包括簽訂、履行合同和合同被確認無效后的后續(xù)費用，如拆除質(zhì)量不合格的建筑物的費用、工程延期費用、材料費等。（四）建設(shè)工程施工合同被確認無效后，如果該合同屬于損害國家、集體或者第三人利益情形的，應(yīng)收繳財產(chǎn)。五、建設(shè)工程施工合同無效的處理中應(yīng)注意問題基于無效合同的基本原理，考慮到建設(shè)工程施工的特殊性，在建設(shè)工程施工合同無效的處理中，應(yīng)注意以下一些問題。（一）在建設(shè)工程案件的審理中，應(yīng)牢牢把握工程質(zhì)量是否合格這根主線。工程質(zhì)量是承、發(fā)包人共同的生命線，它關(guān)系到社會的公共安全和人民群眾的生命財產(chǎn)安全。為了確保建設(shè)工程質(zhì)量，《合同法》、《建筑法》等法律、法規(guī)或者部頒規(guī)章都作出了許多具體規(guī)定，這些規(guī)定的核心都是為了保證工程質(zhì)量。在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，應(yīng)牢牢把握工程質(zhì)量這根主線，以工程質(zhì)量是否合格作為支付工程價款的前提條件。只要建設(shè)工程經(jīng)驗收合格，就可以要求參照合同中的價格條款主張權(quán)利，而人民法院應(yīng)當予以支持。（二）法釋［2004］14號第二條之規(guī)定確立的原則是施工合同無效時折價補償原則，而不是無效合同按有效處理原則。雖然合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格即具備了法定的交付使用條件，發(fā)包人應(yīng)當支付工程款。法釋［2004］14號第二條確定的“參照合同約定支付工程價款”原則，是按照當前建筑市場供需關(guān)系的實際情況所確定，符合我國的基本國情，平衡了合同各方當事人的利益，且避免當事人通過鑒定確定工程價款，擴大訴訟成本。參照合同約定支付工程價款的折價補償原則，與《民法通則》、《合同法》的規(guī)定并不矛盾，而是在處理無效的建設(shè)工程施工合同糾紛案件中具體體現(xiàn)了《合同法》規(guī)定的無效處理原則。[②]（三）按照法釋［2004］14號第二條規(guī)定，發(fā)包人是否有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款。法釋［2004］14號第二條規(guī)定了承包人可以請求參照合同約定支付工程價款。相反，發(fā)包人是否也有權(quán)請求參照合同約定支付工程價款呢？回答是肯定的。一是建設(shè)工程施工合同的相對方為發(fā)包人與承包人，既然承包人可以請求參照合同約定支付工程價款，根據(jù)權(quán)利對等原則，發(fā)包人理所當然也應(yīng)享有此權(quán)利。二是從法釋［2004］14號第二條規(guī)定的目的和文義內(nèi)容來看，并沒有排斥、否定發(fā)包人的適用問題。（四）當事人不得請求繼續(xù)履行無效的施工合同。合同被確認無效后，合同內(nèi)容對雙方當事人失去法律拘束力，合同尚未履行的，不得履行。當事人一方請求繼續(xù)履行無效的施工合同，應(yīng)予駁回。（五）當事人不得請求另一方承擔違約責任。合同被確認無效后，將導(dǎo)致合同自始無效。該合同對當事人不再具有任何約束力，自然也包括合同約定的違約責任條款。由于當事人對合同的效力理解有偏差或法律水平較低，此種情形下，人民法院有告知當事人變更訴訟請求的義務(wù)。司法實踐中，可能也存在當事人堅持訴訟請求而不愿意變更的情況，此時人民法院可直接駁回當事人的訴訟請求。（六）當事人不得基于法釋［2004］14號第二十條請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。法釋［2004］14號第二十條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持?！痹摋l是發(fā)包人逾期不答復(fù)也不結(jié)算所承擔的法律后果，前提是施工合同為有效。當合同無效時，當事人不得依據(jù)此規(guī)定請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。（七）施工合同約定的建設(shè)工程是“三無”工程或被行政主管部門認定為違法建筑工程價款的結(jié)算。什么是違法建筑，或者說是違章建筑？違法建筑是指未取得建設(shè)工程規(guī)劃規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證規(guī)定內(nèi)容建設(shè)的房屋及建筑物為違法建筑。所謂“三無”工程，指未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證、未辦理報建手續(xù)的工程。對于這樣的工程，如果發(fā)包人和承包人簽訂了施工合同，其效力如何？正式公布的法釋［2004］14號未作明確規(guī)定。認為合同應(yīng)當有效的理由是：房屋建設(shè)者違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等公法的規(guī)定，引起的法律后果是接受相關(guān)行政部門的處罰，其私法行為效力不受違反公法影響。《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條規(guī)定：未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價百分之十以下的罰款。我們認為應(yīng)認定無效。一是2002年8月《最高法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛的暫行意見》第十條規(guī)定：“發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建筑工程規(guī)劃許可證、無辦理報建手續(xù)的‘三無’工程建設(shè)施工合同，應(yīng)確認無效；但在審理期間已補辦手續(xù)的，應(yīng)確認合同有效?！?二是違章建筑具有違法性。具體體現(xiàn)在：①違法建筑違反了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定。②《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》對此作出的規(guī)定是強制的規(guī)定，是有關(guān)合同效力性的規(guī)定。三是國家對違法建筑持否定性評價，是因為違法建筑損害了國家利益，規(guī)避了國家對規(guī)劃體系、建筑產(chǎn)品質(zhì)量、房地產(chǎn)交易市場等系列行為的監(jiān)管，使得違法建筑在現(xiàn)行體制以外生存，直接危及社會的公共安全，直接危及人民群眾的生命財產(chǎn)安全。故，違法建筑直接損害國家和社會公共利益，并不是在當事人私權(quán)范疇內(nèi)就能解決的問題，人民法院作為公權(quán)力的行使者，應(yīng)當旗幟鮮明地認定就違法建筑訂立的合同無效。[③]四是建設(shè)工程的特殊性決定了建設(shè)工程施工合同效力必然受建設(shè)審批手續(xù)的影響。建設(shè)工程具有不可移轉(zhuǎn)、投資大、對周圍環(huán)境影響大、涉及人民群眾生命財產(chǎn)安全等特點，這些特點也決定了國家對建設(shè)工程從建設(shè)審批手續(xù)上必須作出嚴格規(guī)定和要求，否則有損公共利益。五是由于未取得土地使用權(quán)證、未取得建筑工程規(guī)劃許可證的工程，無法進行竣工驗收和備案，也就無法申領(lǐng)到相關(guān)權(quán)屬證書。故該類合同應(yīng)依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定認定為無效合同。因違法建筑或“三無”工程嚴重違反了《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，這樣的建設(shè)工程無論工程質(zhì)量是否合格，都不作為支付工程價款的依據(jù)，均應(yīng)立即拆除和返還所支付的工程款。發(fā)包人或承包人的損失，是發(fā)包人的過錯，發(fā)包人對自己的損失自負，同時應(yīng)賠償承包人的施工中支付人工費、材料費等實際損失；是承包人的過錯，承包人對自己的損失自負，同時應(yīng)賠償發(fā)包人材料費等實際損失。雙方都有過錯，按過錯大小各自承擔相應(yīng)的賠償責任。（八）建設(shè)工程施工合同無效的工程質(zhì)量保修。建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人仍應(yīng)參照合同約定向承包人支付工程價款。在支付了工程價款后，如何解決工程質(zhì)量的保修問題？在正常情況下，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收后，在保修期限內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題，由承包人依照法律規(guī)定或合同約定予以修復(fù)。 我國實行建設(shè)工程實行質(zhì)量保修制度，這也是《建筑法》確立的一項基本法律制度。對此，《建筑法》第六十二條第一款規(guī)定：建筑工程實行質(zhì)量保修制度?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》則在建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責任等方面，對該項制度做出了更具體的規(guī)定。該條例第四十條規(guī)定：在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期限為：（一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；（四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。由此可見，保修期限的規(guī)定是強制性的規(guī)定。在建設(shè)工程施工合同被確認無效后，合同關(guān)系不再存在，該合同對當事人不再具有任何拘束力。發(fā)包人不得要求承包人承擔約定的保修責任，是不是承包人不承擔保修責任呢？顯然不是。承包人仍應(yīng)在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條規(guī)定的最低保修期限內(nèi)承擔法定的保修責任。解決這個問題后，在履行保修責任的方式上，如果施工合同不是因為承包人沒有相應(yīng)的資質(zhì)而被確認無效的，則仍由承包人承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務(wù)。若施工合同是由于承包人沒有相應(yīng)的資質(zhì)而被確認無效的，則不能由承包人自己來承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務(wù)?？捎沙邪俗孕形芯哂邢鄳?yīng)資質(zhì)的施工隊伍，來替代承包人承擔質(zhì)量瑕疵的維修義務(wù)，也可由發(fā)包人自行維修，修復(fù)的費用由承包人承擔。（九）建設(shè)工程合同無效，承包人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。合同無效而取得合法的工程款優(yōu)先受償權(quán)不符合立法精神，《合同法》第二百八十六條的語境是合同有效為前提。該法第二百八十六條規(guī)定：發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。對于工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法理定性，梁慧星教授指出：在立法過程中，《合同法》該條從設(shè)計、起草、討論、修改、審議直到通過，始終是法定抵押權(quán)。擔保物權(quán)中的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、保證以及附屬于主債權(quán)的利息等，都屬于主權(quán)利的從權(quán)利。既然工程款優(yōu)先受償權(quán)作為一種擔保物權(quán)，是從主權(quán)利派生出來的，即對主債權(quán)工程款具有依附性，主權(quán)利無效從權(quán)利也無效。作為約定主債權(quán)的擔保物權(quán)的工程款優(yōu)先受償權(quán)亦當然無效。江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十條規(guī)定：承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。該規(guī)定的法理也是基于保證債權(quán)作為從權(quán)利將隨主債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的制度。 我國《擔保法》第二十二條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！笨梢姡骱贤词┕ず贤瑹o效的情況下，而支持承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)，有違法律精神。故，建設(shè)工程合同無效，承包人或?qū)嶋H施工人主張建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，人民法院不應(yīng)支持。（十）無效建設(shè)工程施工合同的效力轉(zhuǎn)化。根據(jù)法釋［2004］14號的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效有下列幾種情形：（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2） 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（4）承包單位將工程進行轉(zhuǎn)包或者違法分包的。而法釋［2004］14號第五條規(guī)定：承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持。由此可見，根據(jù)法釋［2004］14號規(guī)定合同效力可以轉(zhuǎn)化的情形只有“超越資質(zhì)等級許可而簽訂的合同”這一種。從上述規(guī)定可以看出，在效力轉(zhuǎn)化的時間點上應(yīng)為“在建設(shè)工程竣工前”，即只有承包人在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的才能發(fā)生合同效力的轉(zhuǎn)化。六、建設(shè)工程施工合同條款（一）關(guān)于工程日期工程日期也就是建設(shè)工程合同的履行期限，是建設(shè)工程合同的主要條款和必備條款，準確認定工程日期的法律意義在于：確定承包人是否構(gòu)成遲延履行、風險轉(zhuǎn)移、支付工程價款本金及利息的起算時間、保修期的確定等諸多問題。實務(wù)中常見的工程日期約定方式主要有兩種：一是僅約定工程日期總天數(shù)，例如，自建設(shè)工程合同成立之日起100個晴天，或者指定某日開始起100個晴天；二是分別約定開工日和竣工日，自開工日至竣工日的期間就為工程日期。采取上述第一種約定方式，工程日期實質(zhì)為不確定的，雨天不計入有效工程日期，實質(zhì)就會導(dǎo)致工程日期的延長，即使采取上述第二種約定方式，基于各種原因，工程日期也并非固定不變。1．開工日期的認定建設(shè)工程合同中，開工日期一般都是確定的，但實務(wù)中也時常發(fā)生承包人實際開工日期的爭議，通常集中為承包人實際延遲開工的原因方面。歸納起來，承包人實際推遲開工的原因主要為以下三個方面：⑴發(fā)包人未能依法依約提供符合承包人開工的條件。根據(jù)《建筑法》第7－11條的規(guī)定，除國務(wù)院建設(shè)行政主管部門確定的限額以下的小型工程以及按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準開工報告的建筑工程以外，建筑工程開工前，發(fā)包人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證；延期、中止開工的，應(yīng)當辦理延期申請、核驗或者重新申辦施工許可證。由于發(fā)包人未申領(lǐng)或者延期、中止施工后未辦理核驗或者重新申辦施工許可證，或者發(fā)包人因不具備《建筑法》第8條規(guī)定的條件而不能領(lǐng)取施工許可證，承包人因此拒絕進場施工。發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，致使承包人無法進場施工等；⑵承包人無力按時開工，包括施工人員、機械設(shè)備、承諾墊資的資金、材料不能按時到位等；⑶外部原因，比如自然災(zāi)害、惡劣氣候、流行性疾病、周邊群眾阻撓等。上述發(fā)包人原因、外部原因（周邊群眾阻撓系因與發(fā)包人的糾紛引發(fā)）致使承包人確實無法按時開工，不可歸責于承包人，承包人可以順延開工日期而不構(gòu)成違約。因承包人原因（周邊群眾阻撓系因與承包人的糾紛引起）致使承包人不能按時開工的，承包人不可以順延開工日期，因此不能在約定的工程日期內(nèi)竣工或者不能履行合同的，承包人應(yīng)承擔遲延履行和不能履行的違約責任。2．工程日期的順延上述提及的因發(fā)包人和外部原因致使承包人無法按時開工，承包人可以順延開工日期，導(dǎo)致工程日期順延之外，在履行合同過程中，如果出現(xiàn)以下情形，承包人可以順延工程日期：⑴根據(jù)《合同法》第278條的規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期；⑵根據(jù)《合同法》第283條的規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期；⑶根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條的規(guī)定，建設(shè)工程竣工前，當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間；⑷發(fā)包人在履行合同過程中變更設(shè)計，造成承包人停工、緩建、返工、改建，或者因發(fā)包人的要求而增加工程量；⑸建設(shè)工程勘察、設(shè)計合同中，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供有關(guān)基礎(chǔ)資料、文件；建設(shè)工程施工合同中，因自然災(zāi)害、惡劣氣候、流行性疾病以及非承包人引起的糾紛等原因，致使承包人無法在短期內(nèi)恢復(fù)履行合同。3．竣工日期的認定建設(shè)工程經(jīng)過竣工驗收且合格的，方能視為建設(shè)工程最終完成即竣工。如雙方簽字確認竣工日期的，應(yīng)以雙方確認的日期為竣工日期。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條對竣工日期的確定作了具體規(guī)定，當事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，視三種不同情形分別予以認定：⑴建設(shè)工程竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。⑵承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期，其基本理論基礎(chǔ)為“建設(shè)單位為了自己的利益惡意阻止條件成就的，應(yīng)當視為條件成就”，[④]否則也不利于保護承包人的利益。認定“發(fā)包人惡意拖延驗收”可以參照相關(guān)規(guī)定，例如，《建筑裝飾施工合同（甲種本）》第32條明確：“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內(nèi)無正當理由不組織驗收，或驗收后7天內(nèi)不予批準且不能提出修改意見，視為竣工驗收報告的日期，需修改后才能達到竣工要求的，應(yīng)為乙方修改后提請甲方驗收的日期”；2001年11月5日建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》中規(guī)定：“發(fā)包方應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認可。發(fā)承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的，可認為其約定期限均為28日?！睂崉?wù)中還需注意的是，適用此項規(guī)定的前提是發(fā)包人無正當理由拖延驗收，如果因建設(shè)工程存在質(zhì)量問題、承包人提交的驗收報告不符合要求，尚不符合竣工驗收條件，發(fā)包人拒絕通過竣工驗收的，則應(yīng)另當別論。⑶建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。建設(shè)工程質(zhì)量關(guān)系到人身、財產(chǎn)安全甚至公共安全，根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》等規(guī)定，建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，方可交付使用；使用未經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程屬應(yīng)受處罰的違法行為，發(fā)包人對此亦應(yīng)當明知，但是發(fā)包人仍然使用未經(jīng)竣工驗收的建設(shè)工程，應(yīng)認定其已經(jīng)以其行為認可了建設(shè)工程質(zhì)量合格或者自愿承擔質(zhì)量瑕疵和風險，也表明發(fā)包人已經(jīng)實現(xiàn)了合同目的，發(fā)包人再以未經(jīng)竣工驗收合格為由，拒付承包人工程款，不太合適。所以，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條也規(guī)定：“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔民事責任?！眱蓷l規(guī)定具有相同的立法基礎(chǔ)。還應(yīng)討論的是，分包人承包的部分建設(shè)工程在整體工程之前完工，其是否在工程整體竣工驗收之前主張工程價款？我們認為，如果發(fā)包人同意承包人分包，應(yīng)推定其愿意接受分包可能帶來的提前支付工程價款的后果，分包工程完工并通過單項工程驗收的，如無特別約定，分包人自通過單項工程驗收之日起享有工程價款求償權(quán)，而工程質(zhì)量保修期仍應(yīng)根據(jù)相關(guān)規(guī)定，從整體工程竣工之日起算；如果分包未經(jīng)發(fā)包人同意，在整體工程未全部竣工時，發(fā)包人支付全部工程價款的條件尚不成就，分包人與承包人之間的約定對發(fā)包人也不具有約束力，發(fā)包人只負有按照合同約定支付工程價款的義務(wù)。（二）關(guān)于項目經(jīng)理1．項目經(jīng)理的職責權(quán)限建設(shè)工程實行項目經(jīng)理負責制。建筑施工企業(yè)的項目經(jīng)理，是指受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人。根據(jù)建設(shè)部《建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，項目經(jīng)理具有以下主要職權(quán)：⑴組織項目管理班子；⑵以企業(yè)法定代表人的代表身份處理與所承擔的工程項目有關(guān)的外部關(guān)系，受委托簽署有關(guān)合同；⑶指揮工程項目建設(shè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，調(diào)配并管理進入工程項目的人力、資金、物資、機械設(shè)備等生產(chǎn)要素；⑷選擇施工作業(yè)隊伍；⑸進行合理的經(jīng)濟分配；⑹企業(yè)法定代表人授予的其他管理權(quán)力。可見，作為承包企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表，項目經(jīng)理在工程項目上具有人、財、物等方面全方位的管理權(quán)限。2．項目經(jīng)理行為的法律責任（1）外部責任一般而言，項目經(jīng)理在工程項目上的行為代表著承包企業(yè)的行為，包括參與建設(shè)工程招標、投標和簽訂建設(shè)工程承包合同、決定項目資金的投入和使用、物質(zhì)采購、分包或轉(zhuǎn)包工程、參與竣工驗收、與發(fā)包人或分包人結(jié)算工程價等行為均屬職務(wù)代理行為，對外應(yīng)當由所在的承包企業(yè)承擔法律責任。在實際生活中，項目經(jīng)理往往是掛靠建設(shè)工程承包企業(yè)的“個體包工頭”，與施工企業(yè)之間存在掛靠關(guān)系，項目經(jīng)理以施工企業(yè)的名義承接建設(shè)工程，施工企業(yè)則收取一定的管理費。但由于項目經(jīng)理對外仍以施工企業(yè)的名義進行經(jīng)營，無論是根據(jù)“合同相對性”原理，還是從施工企業(yè)權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一、保證建設(shè)工程質(zhì)量、維護發(fā)包人等合法權(quán)益或是制裁建設(shè)工程領(lǐng)域違法掛靠經(jīng)營的角度考慮，施工企業(yè)仍應(yīng)對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負責，實務(wù)中目前普遍的做法是施工企業(yè)與掛靠的實際承包人對外承擔連帶責任。但是，實務(wù)中也出現(xiàn)了實際承包人假借施工企業(yè)的名義虛構(gòu)債務(wù)，或者以施工企業(yè)名義賒購物資、租賃設(shè)備、舉債甚至私自占有、挪用，或者在工程項目終止后再以施工企業(yè)的名義賒購物資、租賃設(shè)備舉債，因此引發(fā)債務(wù)糾紛成為實務(wù)中的處理難題。我們認為，審理此類糾紛案件時既要注重保護善意相對人利益，也要兼顧施工企業(yè)的利益。對當事人就債務(wù)真實性存有爭議或者有合理懷疑的，要加強訴訟指導(dǎo)、釋明工作，合理分配舉證責任，嚴格審查購銷、借貸、租賃、欠款等基礎(chǔ)事實，如果能夠查明實際承包人假借名義、虛構(gòu)債務(wù)，施工企業(yè)當然不應(yīng)承擔法律責任。但在不能否認債務(wù)真實性時，施工企業(yè)應(yīng)否承擔法律責任就涉及到實際承包人行為性質(zhì)的認定問題。根據(jù)《合同法解釋一》第14條的規(guī)定，認定構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當以被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”即相對人善意無過失為條件。第15條規(guī)定，在衡量相對人是否構(gòu)成善意無過失時，應(yīng)結(jié)合代理原理和經(jīng)驗法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷，下列情形下不應(yīng)當認定為屬于合同法第49條所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”：⑴被代理人授權(quán)明確，行為人越權(quán)代理的；⑵行為人與相對人訂立的合同內(nèi)容明顯損害被代理人利益的；⑶基于經(jīng)驗法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。通常，實際承包人在賒購物資或者融資時加蓋項目經(jīng)理部的印章，憑此一般可以認定相對人有理由相信實際承包人的行為系職務(wù)行為，要求相對人舉證證明實際承包人與其發(fā)生交易時持有施工企業(yè)的授權(quán)委托書不符合實際，過于苛刻。但是不能一概而論，根據(jù)實務(wù)中的一些具體情況，以下情形中不應(yīng)認定實際承包人的行為構(gòu)成表見代理：⑴授權(quán)委托書載明的授權(quán)明確，相對人與實際承包人發(fā)生的交易屬無權(quán)代理權(quán)；⑵相對人應(yīng)對涉及工程項目上的“項目經(jīng)理”身份進行必要的審查，如其未盡合理的審查義務(wù)而與實際沒有“項目經(jīng)理”身份的人、沒有“項目經(jīng)理”授權(quán)的人或者在工程項目終止后無權(quán)代表施工企業(yè)的“項目經(jīng)理”發(fā)生交易；⑶相對人將實際承包人采購的物資、租賃的設(shè)備根據(jù)實際承包人的指示，運送至施工企業(yè)“承包”工程項目以外的工地的，或者相對人將實際承包人所借款項匯至與施工企業(yè)或工程項目無關(guān)的銀行帳戶的，也即無證據(jù)證明交易與施工企業(yè)“承包”的工程項目有關(guān)；⑷相對人與實際承包人訂立的合同明顯損害施工企業(yè)的合法利益，可按照當事人惡意串通損害他人利益的原則處理；⑸實際承包人人以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同，但未經(jīng)施工企業(yè)授權(quán)而以施工企業(yè)名義出具債務(wù)憑證；⑹實際承包人加蓋私刻（或偽造）的印章與相對人發(fā)生交易或者向相對人出具債務(wù)憑證，相對人又沒有證據(jù)證明該印章曾在施工企業(yè)“承包”的工程項目中使用過或者施工企業(yè)知道或應(yīng)當知道實際承包人利用該印章從事相關(guān)行為，又不能證明相關(guān)資金、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)“承包”的工程項目的。雖然，相對人可能無法辯明實際承包人加蓋的印章與施工企業(yè)的關(guān)聯(lián)性，但如果加蓋的印章確為實際承包人私刻，且沒有證據(jù)證明相關(guān)資金、物質(zhì)、設(shè)備用于施工企業(yè)“承包”的工程項目的，讓施工企業(yè)承擔責任沒有法律和事實依據(jù)，按合同相對性原則予以處理最為妥當。（2）內(nèi)部責任①掛靠關(guān)系產(chǎn)生的內(nèi)部責任。在掛靠關(guān)系中，實際承包人與施工企業(yè)主體地位平等，因掛靠關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)屬民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。建設(shè)工程領(lǐng)域的掛靠行為屬于借用資質(zhì)、出借資質(zhì)的一種，應(yīng)為違法行為。但不論建設(shè)工程合同是否有效，已經(jīng)履行的建設(shè)工程合同一般不能恢復(fù)原狀，因此掛靠關(guān)系中實際承包人與施工企業(yè)之間的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當參照掛靠協(xié)議處理，施工企業(yè)取得的工程價款應(yīng)歸實際承包人所有，施工企業(yè)為實際承包人支出的費用應(yīng)由實際承包人承擔。至于掛靠管理費問題，因?qū)龠`法所得，原則上應(yīng)予收繳。②內(nèi)部承包產(chǎn)生的內(nèi)部責任。實際生活中，內(nèi)部承包也是施工企業(yè)的重要經(jīng)營方式，內(nèi)部承包合同通常設(shè)定項目經(jīng)理應(yīng)當達到的績效指標，按績效指標的完成情況，施工企業(yè)給予項目經(jīng)理一定比例的提成，或者規(guī)定項目經(jīng)理上繳利潤，給企業(yè)造成損失的給予一定的懲罰。簽訂內(nèi)部承包合同糾紛是否具有可訴性，理論和實務(wù)中存在爭議。有觀點認為，企業(yè)內(nèi)部承包是企業(yè)實行內(nèi)部勞動管理、考核的一種方式，內(nèi)部承包合同爭議應(yīng)屬勞動爭議。也有觀點認為，內(nèi)部承包合同的主體具有隸屬性，而非平等主體之間的財產(chǎn)或人身關(guān)系，內(nèi)部承包合同糾紛不屬人民法院民事訴訟受理范圍。還有觀點認為，內(nèi)部承包合同一般涉及個人參與企業(yè)經(jīng)營方面的權(quán)利義務(wù)、責任風險承擔及利益歸屬，應(yīng)系平等主體之間的民事法律關(guān)系。[⑤]我們認為，內(nèi)部承包經(jīng)營是一種生產(chǎn)經(jīng)營的激勵機制，合理使用好內(nèi)部承包經(jīng)營有利于增進企業(yè)員工的生產(chǎn)經(jīng)營積極性、責任性，促進企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營水平的提升，如果將內(nèi)部承包合同糾紛一概拒之訴訟之外，不利于促進內(nèi)部承包經(jīng)營制度的健康發(fā)展，也不利于雙方的權(quán)利得到救濟。但是，在處理內(nèi)部承包合同糾紛時，應(yīng)當貫徹權(quán)利與義務(wù)相一致以及充分保護勞動者的原則，總體而言，應(yīng)由承包人享有的權(quán)益應(yīng)予充分保護，對企業(yè)要求承包人承擔的義務(wù)明顯不失當、責任過重的應(yīng)予否定或調(diào)整。七、建設(shè)工程施工合同工程款的認定（一）已完工部分驗收合格工程的工程款結(jié)算建設(shè)工程施工合同履行過程中，當事人雙方約定解除或單方法定解除合同，承包方主張其已完工程的工程款。因工程未完工，如何結(jié)算該部分工程款，往往涉及鑒定標準的把握。在工程沒有全部完工的情況下，有兩種不同的方式來確認工程款，一是根據(jù)實際完成的工程量，以建設(shè)行政管理部門頒發(fā)的定額取費，核定工程價款，并參照合同約定最終確定工程價款；此時，對工程造價鑒定不涉及到甩項部分，只須鑒定其完工部分即可。二是確定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同約定的固定價款得出工程價款。此時，對工程造價鑒定涉及到甩項部分，即對涉案工程總造價進行鑒定。第一種方法較為經(jīng)濟，也是較為常用的一種方法，一般用于工程沒有總體竣工驗收；第二種方法鑒定費用較高，一般用于工程竣工驗收合格。上述兩種方式均具有一定的合理性，應(yīng)盡量尋求雙方當事人意見的一致，如無法取得一致時由人民法院酌情確定。（二）建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，發(fā)包人拖欠應(yīng)當支付的工程款，承包人主張對工程行使優(yōu)先受償權(quán)是較為常見的爭議之一。因承包人不具備工程開發(fā)建設(shè)的主體資格，即使賦予其留置權(quán)也根本無法辦理所建工程的產(chǎn)權(quán)手續(xù)，且建設(shè)工程施工合同也沒有賦予承包人的留置權(quán)。為保護承包人的合法權(quán)益，在發(fā)包人無力支付工程款時，根據(jù)最高人民法院相關(guān)批復(fù)的意見，建設(shè)工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)，但消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。建筑工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，擔保的是工程款債權(quán)，主債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保物權(quán)應(yīng)一并轉(zhuǎn)讓。根據(jù)法律條文的表述并不能確定工程款優(yōu)先受償權(quán)具有人身專屬性，故工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人的，優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)隨之轉(zhuǎn)讓。（三）工程款利息當事人對工程款利息有約定，從其約定，沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算利息。利息部分也是工程款常見的爭議之一。工程建設(shè)中，大部分的項目都要求承包人墊付工程款，或者由于發(fā)包人的原因，拖欠工程款，給承包人帶來資金壓力和利息損失。承包人按照合同約定完成工程建設(shè)，發(fā)包人應(yīng)當支付工程款，對發(fā)包人拖欠的工程款，雙方之間有利息約定的，從其約定，沒有約定的，工程款利息作為工程款的法定孳息，應(yīng)當予以支持，標準按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計算。當事人在合同中約定的工程款利息，明顯高于國家法定標準的，應(yīng)當對該約定標準進行調(diào)整，調(diào)整的標準應(yīng)當在國家法定標準的上下線左右。調(diào)整因素應(yīng)當以欠付工程款的數(shù)額，占工程總造價的比例，拖欠工程款的時間，利息和本金的比例以及發(fā)包人的違約事實等作為依據(jù)。應(yīng)付工程款的起算時間應(yīng)當以下列時間為準：一是工程已實際交付的，為交付之日；工程沒有交付的，為承包人提交的竣工結(jié)算文件之日；工程未交付，也未結(jié)算的，為當事人起訴之日。（四）工程款鑒定中對簽證的審核把關(guān)施工合同中，當事人之間會有很多的簽證，其中與工程價款結(jié)算有關(guān)的簽證如何認定比較有爭議。我們認為，建筑工程類案件，在工程設(shè)計、施工、質(zhì)量驗收、決算等方面涉及許多專業(yè)性問題，法官不可能都精通，但當事人對工程質(zhì)量、工程結(jié)算的爭議，法官一方面可以借助鑒定等訴訟手段認定雙方是否按約履行義務(wù)；另一方面，法官的專長在于從證據(jù)上把關(guān)、審核。合同雖然是當事人結(jié)算的重要依據(jù)，但合同履行中的簽證也是認定當事人之間結(jié)算的依據(jù)。法官應(yīng)當從證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性上來認定證據(jù)的效力；其次，從簽證的內(nèi)容來判斷當事人是否通過簽證改變了合同中的約定，如果簽證中涉及工程量或?qū)δ承╉椖坑媰r方式的確定與合同約定不符，可以認為是對合同的變更，法官應(yīng)根據(jù)變更的簽證對當事人之間的爭議進行認定。八、建設(shè)工程的質(zhì)量（一）發(fā)包人工程質(zhì)量問題的主張，有的屬于反訴，有的屬于抗辯發(fā)包單位（發(fā)包人）以工程質(zhì)量問題為由要求施工單位（承包人）支付違約金或賠償金的，應(yīng)當提起反訴。發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由僅請求拒付或減付工程款的，或者合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中扣減的，屬于抗辯，無需反訴。建設(shè)工程案件中，發(fā)包人以工程質(zhì)量問題為由請求拒付、減付工程款，以及請求承包人支付違約金或賠償損失，是否必須另行反訴，一直存在爭議。對此，應(yīng)當根據(jù)發(fā)包人主張的內(nèi)容，區(qū)分情況對待：（1）發(fā)包方以工程質(zhì)量存在問題為由要求承包人支付違約金或賠償金的，其訴求不僅明確而且具體，具備民事訴訟法“訴”的全部條件，屬于獨立的訴。發(fā)包人不提出反訴的，原則上不在本訴中不審查。（2）發(fā)包人以質(zhì)量不符約定為由請求拒付或減付工程款，但沒有提出承包人因質(zhì)量不符合約定應(yīng)當承擔的違約金或賠償金的，其請求不具備民事訴訟法“訴”的全部條件，只是對承包人請求的一種對抗理由，根據(jù)《中國人民共和國民事訴訟法》第108條的規(guī)定，這種情形下的訴求視為抗辯權(quán)的行使，發(fā)包人無須提起反訴，對發(fā)包人這一抗辯意見應(yīng)當審查。發(fā)包人抗辯成立的，應(yīng)當直接支持其意見。（3）如雙方在合同中明確約定可以直接將工程質(zhì)量違約金或賠償金從應(yīng)付工程款中扣減的，發(fā)包人提出扣減請求的，因雙方已有了明確的約定，故該請求可以應(yīng)視為抗辯，發(fā)包人也無須提起反訴。（二）工程質(zhì)量訴訟中的共同被告因工程質(zhì)量發(fā)生爭議，發(fā)包人可以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。《建筑法》第二十九條第二款規(guī)定:建筑工程總承包單位按照總承包合同約定對建設(shè)單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔連帶責任。第五十五條規(guī)定:建筑工程實行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當對分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應(yīng)當接受總承包單位的質(zhì)量管理。根據(jù)上述法律規(guī)定，總承包人與分包人就工程質(zhì)量對發(fā)包人承擔連帶責任，故發(fā)包人可以總承包人與分包人為共同被告提起訴訟。實際施工人主要指違法分包人和轉(zhuǎn)包的承包人。違法分包和轉(zhuǎn)包合同均屬于無效合同，總承包人與實際施工人主觀上均存在過錯，也應(yīng)當承擔連帶責任。故發(fā)包人也可以總承包人與實際施工人為共同被告提起訴訟。江蘇省高級人民法院2010年11月1日本文可概況為一句話：江蘇高院建設(shè)工程施工合同案件審理指南，其來源于網(wǎng)絡(luò)，了解更多信息請關(guān)注江蘇省定額站相關(guān)網(wǎng)站！