案例回顧

定西市聚業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與渭源縣強盛建筑安裝工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴、申請民事裁定書——最高人民法院（2015）民申字第1602號

2009年10月8日，聚業(yè)公司（甲方）與強盛公司項目部（乙方）簽訂《渭源縣昕隴家苑2#、4#商住樓施工協(xié)議》，約定乙方承建甲方開發(fā)建設(shè)的“昕隴家苑”2#、4#商住樓，《協(xié)議約定》中約定：非因甲方原因及不可抗力，乙方不能按合同工期完成工程，乙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，并向甲方支付賠償金，賠償金按合同工期每推遲一天賠償一萬元。工程款的確認及支付：工程價款以施工圖紙面積為計算依據(jù)，實際施工面積乘以每平米單價980元為總工程造價。強盛公司進入場地的費用、主體三層以下的工程費用及臨時設(shè)施費用由其全額墊資。主體施工至三層封頂即四樓框架施工時（包括地下室），首付一、二層工程總造價的15%，三層的70%；第二次付款，待五層結(jié)構(gòu)全部完成后付一二層的15%、四五層的70%；第三次付款，七層封頂結(jié)構(gòu)全部完成付一二層的15%，六七層的70%；第四次付款，砌體完成并驗收合格后，付至工程總造價的70%；第五次付款，待工程交工驗收合格后付工程總造價的25%；第六次為工程保修款，留工程總造價5%為保修款，保修期滿驗收合格一次付清。2010年5月13日，聚業(yè)公司與強盛公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，變更開工日期為2009年9月16日，竣工時間為2010年9月16日，建筑面積9617.44平方米，合同價款942.594078萬元。其他按照施工協(xié)議履行。施工中，工程進行了加寬、加高等多處變更，塑鋼窗等工程項目進行了甩項。該工程于2011年7月1日竣工驗收，截止同年7月14日，聚業(yè)公司給付工程款703.88995萬元。另外，強盛公司項目部在施工中占用兩套房屋，抵工程款56.1004萬元。

后因強盛公司拒絕交付工程，聚業(yè)公司向甘肅省定西市中級人民法院申請強制執(zhí)行，2013年4月23日工程經(jīng)過法院先予執(zhí)行全部交付給聚業(yè)公司。聚業(yè)公司向定西市中院起訴請求判令強盛公司及其項目部承擔(dān)違約金326萬元，判令強盛公司及項目部返還退場費42萬元并承擔(dān)損失25萬元，承擔(dān)鑒定費及換鎖費68900元。提供消防驗收資料，承擔(dān)本訴訟費用。

強盛公司答辯并反訴稱：聚業(yè)公司起訴強盛公司及項目部支付違約金的訴訟請求不能成立。工程不能交付的責(zé)任在于聚業(yè)公司。強盛公司依法享有留置權(quán)。工程總造價為1312.0542萬元，聚業(yè)公司已付697.53332萬元，扣除保修金，聚業(yè)公司應(yīng)付工程款515.8988萬元。聚業(yè)公司違約造成強盛公司利息損316.1768萬元，工期延誤鋼材漲價的損失41.7597萬元，人工費、材料費等損失44.90728萬元。請求判令聚業(yè)公司給付上述工程款及賠償給強盛公司造成的損失，并履行工程款結(jié)算義務(wù)，判令強盛公司在聚業(yè)公司拖欠工程款的范圍內(nèi)對工程享有留置權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。

案件審理過程中，經(jīng)聚業(yè)公司申請，一審法院委托甘肅正達會計師事務(wù)所鑒定，工程變更、甩項、未完成等原因減少工程價款71.9645萬元，其中甩項塑鋼窗減少72.1919萬元。根據(jù)當(dāng)事人的主張塑鋼窗的價款為37.57769萬元。鑒定結(jié)論扣除塑鋼窗的價款，實際增加工程款2274元。

一審法院認為，聚業(yè)公司與強盛公司簽訂的建筑工程施工合同合法有效。“工程于2011年7月3日竣工驗收后，強盛公司在負有先交付承建工程并且能夠交付的情況下，應(yīng)承擔(dān)自2011年7月4日起至2013年4月23日先予執(zhí)行止遲延交付工程的違約責(zé)任……”雙方合同約定違約金明顯過高，酌情按約定違約金的15%計算為98.85萬元。退場協(xié)議約定21萬元為施工款和退場補償費，但數(shù)額因雙方意見不一無法確定，21萬元視為施工費，對聚業(yè)公司要求返還退場費的請求不予支持。強盛公司要求聚業(yè)公司承擔(dān)利息、鋼材漲價差額等請求不予支持。項目部為強盛公司設(shè)立的負責(zé)涉案工程施工的臨時組織，未依法登記，不具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力，其行為的后果應(yīng)由強盛公司承擔(dān)。

甘肅省高級人民法院二審認為，一審認定事實清楚，適用法律正確，雙方當(dāng)事人的上訴理由均不能成立，判決駁回上訴，維持原判。

強盛公司不服二審判決，向最高院申請再審稱：合同約定的付款期限是交工驗收后，施工方在發(fā)包方拒絕支付工程款時有權(quán)拒絕交付工程，原判認定申請人違約的事實和違約責(zé)任存在錯誤。

最高院經(jīng)審查認為：關(guān)于違約責(zé)任問題。雙方在合同中約定“第五次付款，待工程交工驗收合格后付工程總造價的25%”，雙方約定了竣工時間，并約定“按協(xié)議要求的時間完成并交付工程”?？梢婋p方的約定是先交付工程后支付工程款。雙方還約定“不能按合同工期完成應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任”，強盛公司在2011年7月1日整體工程竣工驗收后一直未交付工程，直至2013年4月23日法院先予執(zhí)行。強盛公司在竣工驗收后長時間有條件交付而不交付工程，對于聚業(yè)公司的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。雙方約定工期推遲一天賠償一萬元。原審考慮這一約定過高，酌情判決支持15%，符合法律規(guī)定。

律師意見

建設(shè)工程施工合同中發(fā)包人的主要合同義務(wù)是按照合同約定支付工程價款，承包人的主要合同義務(wù)是按照合同約定的時間和要求完成工程建設(shè)，交付工程。在實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)工程竣工驗收后發(fā)包方未支付工程款，施工方以扣押、拒絕交付建設(shè)工程的方式對抗發(fā)包方的情況。對于這種情況，實踐中曾存在爭議，一種意見認為，建設(shè)工程合同是一種特殊的承攬合同，且《合同法》第二百八十七條規(guī)定，建設(shè)工程合同沒有規(guī)定的，適用承攬合同的規(guī)定。既然承攬合同中規(guī)定“定作人未向承攬人支付報酬或者材料費等價款的，承攬人對完成的工作成果享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。”那么承包人在發(fā)包人未支付工程價款的情況下也應(yīng)可以行使留置權(quán)留置所施工建設(shè)的工程。這種觀點也體現(xiàn)在本案強盛公司的答辯和反訴理由中。

另一種意見認為我國《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》對留置權(quán)的適用僅適用于動產(chǎn)，而建設(shè)工程屬于不動產(chǎn)，承包人扣留建設(shè)工程拒絕交付屬嚴(yán)重違約行為，不符合法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)不予支持。并且《合同法》中對發(fā)包人未支付工程款的情況有明確規(guī)定，承包人可以通過行使其建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的形式進行權(quán)利救濟。故承包人不得擅自扣押建設(shè)工程。

筆者同意第二種意見。我國《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或拍賣的價款優(yōu)先受償。”該規(guī)定確立了承包人的優(yōu)先受償權(quán)。對于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的權(quán)利屬性，理論界與實務(wù)界主要有三種觀點：一為留置權(quán)說，即發(fā)包人未按期支付工程價款的，承包人有權(quán)留置工程。一為法定抵押權(quán)說，認為建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)在性質(zhì)上屬一種法定抵押權(quán)。一為特別優(yōu)先權(quán)說，即法律直接賦予承包人就建設(shè)工程折價、拍賣價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。目前看來“特別優(yōu)先權(quán)說”為主流觀點，因為一方面我國《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》均明確規(guī)定了留置權(quán)標(biāo)的物為動產(chǎn)，而建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物為不動產(chǎn)，《擔(dān)保法》也明確了留置權(quán)的適用范圍包括因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，并不包括建設(shè)工程合同，故將建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)作為一種留置權(quán)并不合適。另一方面，對于抵押權(quán)我國物權(quán)法的規(guī)定也只有約定抵押權(quán)，并無法定抵押權(quán)規(guī)定，抵押權(quán)的設(shè)立必須辦理登記，合同法對于建設(shè)工程的優(yōu)先權(quán)并無此規(guī)定，故不符合物權(quán)法定的基本原則，不應(yīng)為法定抵押權(quán)。由此，將建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)視為具有物權(quán)性質(zhì)的不動產(chǎn)特別的優(yōu)先權(quán)更為合適。該制度通過賦予承包人優(yōu)先于其他普通債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利以維護建筑行業(yè)秩序的穩(wěn)定和公平，該種權(quán)利由法律直接加以規(guī)定，無需登記產(chǎn)生法律效力，不以占有標(biāo)的物為設(shè)立條件，屬法定的優(yōu)先權(quán)。既然屬于一種特別優(yōu)先權(quán)，在發(fā)包人未按合同約定支付工程款時，承包人只能按照優(yōu)先權(quán)行使原則主張權(quán)利，即只能對建設(shè)工程折價或拍賣的價款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而不能直接采取扣押、留置等方式拒絕交付建設(shè)工程。

結(jié)合上述案件，強盛公司與聚義公司的合同已經(jīng)約定“第五次付款，待工程交工驗收合格后付工程總造價的25%”，雙方約定了竣工時間，并約定“按協(xié)議要求的時間完成并交付工程”。可見雙方的約定是先交付工程后支付工程款。但強盛公司在2011年7月1日整體工程竣工驗收后一直未交付工程，直至2013年4月23日法院先予執(zhí)行。根據(jù)上文的分析，強盛公司的行為并不是所謂的行使“留置權(quán)”，而且雙方已經(jīng)約定履行義務(wù)的先后順序，即“先交付后付款”，強盛公司對聚義公司也不存在先履行抗辯權(quán)，其拒絕交付工程的行為缺乏法律依據(jù)，對于聚業(yè)公司的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

在實踐中，面對發(fā)包人拒付工程款的情況，承包人應(yīng)當(dāng)采取正確的措施維護自身權(quán)利。上文已經(jīng)分析了承包人不得“留置”工程，此外，承包人應(yīng)當(dāng)向發(fā)包人發(fā)出催告并給予合理期限，發(fā)包人仍拒絕履行付款義務(wù)后，依據(jù)《合同法》二百八十六條的規(guī)定，承包人可以采取兩種方式：其一是協(xié)議將建設(shè)工程折價。承包人、發(fā)包人協(xié)商達成一致意見，以所建工程所有權(quán)折價轉(zhuǎn)讓給承包人，抵償發(fā)包人欠付承包人的工程債務(wù)，也即代物清償。但需注意的是，發(fā)包人、承包人不得事先約定在債務(wù)履行期滿后承包人的工程款未受清償時，建設(shè)工程所有權(quán)轉(zhuǎn)移給承包人。其二，承包人可以申請人民法院拍賣，就拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)。由于工程款糾紛通常都會有工程質(zhì)量、工程量或工程價款具體數(shù)額等的爭議，在這些爭議尚未審查明確的情況下，直接進行拍賣可執(zhí)行性不強，也不利于雙方糾紛的解決。因此承包人可以提起工程款給付之訴，確認其優(yōu)先權(quán)，在獲得生效的法律文書后，向人民法院申請強制執(zhí)行。

法條鏈接

1.《合同法》

第八條 依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護。

第六十七條 當(dāng)事人互負債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有權(quán)拒絕其履行請求，先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行請求。

第二百八十六條 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。

第二百八十七條 本章沒有規(guī)定的，適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。

2.《物權(quán)法》

第二百三十條 債務(wù)人不履行到期債務(wù)，債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動產(chǎn)，并有權(quán)就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

3.《擔(dān)保法》

第八十二條 本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

第八十四條 因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。

法律規(guī)定可以留置的其他合同，適用前款規(guī)定。 

作者：張仁藏律師，北京大成律師事務(wù)所合伙人，擔(dān)任多處仲裁委的仲裁員。主要業(yè)務(wù)方向：房地產(chǎn)、建筑工程、合同、股權(quán)。